החלטה בתיק עע"ם 317/10

           בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו מיום 10.12.2009 (כב' השופטת א' קובו) בעת"מ 2842/08 (להלן: פסק הדין).

מהותו של הסכסוך בקליפת אגוז

1.        מעשה בבית משותף דו-משפחתי ברחוב יגיע כפיים 3 ברמת השרון, שנבנה בסוף שנות השישים. יחידת הדיור בחלק הקדמי הנמוך של המגרש הייתה בבעלותה של משפחת יפה, ויחידת הדיור בחלק האחורי הגבוה של המגרש הייתה בבעלותה של משפחת אלטמן. על פי היתר הבניה המקורי, בקומה השניה בדירתה של משפחת אלטמן היו חלונות רחבים בקיר המשותף לשתי היחידות (החזית המזרחית).

           בשנת 2006 מכרו אלטמן את יחידת הדיור שלהם למבקשים (להלן: שפר) שהרסו חלקים נכבדים מהבית הישן ובנו תחתיו בית חדש, ובשנת 2008 מכרו יפה את יחידת הדיור שלהם למשיבים (להלן: יניב), שאף הם הרסו את הבית הישן והחלו לבנות תחתיו בית חדש. מקורו של הסכסוך שבפנינו הוא בדרישתם של יניב כי שפר יאטמו את החלונות בקיר המשותף.

השתלשלות העניינים ופסק דינו של בית משפט קמא

2.        ביום 27.4.06 רכשו שפר את בית משפחת אלטמן, וביום 6.2.07 הגישו בקשה להיתר בנייה ל"תוספת בנייה בקומת מרתף, הריסת קומות עליונות כולל תוספת שטח" (להלן: הבקשה המקורית). ביום 20.3.07 החליטה רשות הרישוי המקומית (להלן: רשות הרישוי) ליתן היתר בניה בכפוף לתנאים, ובין היתר, כי על הבקשה להיות מוגשת כבקשה להריסת בית קיים ובניית בית חדש תחתיו וכי על שפר לבטל את הפתחים בחלקו העליון של הקיר המשותף.

           נוכח החלטת רשות הרישוי הגישו שפר ביום 5.6.07 בקשה מתוקנת להיתר בנייה ל"תוספת בנייה בקומת מרתף, הריסת קומות עליונות כולל תוספת שטח" (להלן: הבקשה המתוקנת). לבקשה המתוקנת צורף מכתב בו הביעו שפר נכונותם לחתום על כתב שיפוי לטובת העירייה ו/או הוועדה המקומית כנגד תביעה עתידית נגדן מצד השכנים בעניין החלונות בקיר המשותף, אם וככל שתוגש. בהתאם לבקשה המתוקנת ולמכתבים שצורפו אליה ניתן לשפר היתר בנייה ביום 11.11.07 ללא התנאים שנדרשו ביחס לבקשה המקורית, ומבלי ששפר נדרשו לבטל את הפתחים בחלקו העליון של הקיר המשותף (להלן: היתר הבנייה). עם קבלת היתר הבנייה, החלו שפר בביצוע עבודות הבנייה.

3.        כמעט כשנה לאחר מכן, התקיימה ביום 6.10.08 פגישה בין יניב לשפר. יניב הציגו עצמם כמי שמנהלים משא ומתן לרכישת בית יפה ודרשו משפר לסגור את החלונות והפתחים בקיר המזרחי המשותף. שפר סירבו לבקשה, בטענה כי כאשר רכשו את בית אלטמן היו בו חלונות ופתחים בחזית הפונה לבית יפה על פי היתר כדין במשך כארבעים שנה, ועל סמך מצב זה רכשו את בית אלטמן. יניב עמדו על דרישתם, ובין הצדדים התנהלה תכתובת כאשר כל צד מתבצר בעמדתו. למרות המחלוקת, ולמרות ששפר כבר היו בעיצומן של עבודות הבנייה, שכללו הותרת הפתחים בקיר המזרחי המשותף, רכשו יניב את בית יפה, על פי הסכם מיום 19.10.08.

4.        ביום 4.11.08, כשבועיים לאחר שרכשו את בית יפה, הגישו יניב עתירה מינהלית לביטול היתר הבנייה שניתן לשפר ועתרו להורות לשפר לסגור את הפתחים בקיר המזרחי המשותף הפונה לביתם. בד בבד, הגישו יניב בקשה לצו מניעה זמני שיאסור על שפר להשלים את בניית החלונות בקיר המשותף. בדיון שהתקיים ביום 18.11.08 הסכימו יניב להמלצתו של בית המשפט (כב' השופט ד"ר ורדי) למחיקת הבקשה לצו ביניים, לאחר ששפר הסכימו כי לא יטענו טענת "מעשה עשוי" בגין התקופה מיום 18.11.08 ואילך.

           בישיבה שהתקיימה ביום 1.4.09 הסכימו הצדדים כי התיק העיקרי יוכרע על סמך כתבי הטענות בלבד, וביום 10.12.09 ניתן פסק הדין נשוא הבקשה דנן.

5.        בפסק הדין נקבע כי לא ניתנה הנמקה ראויה להחלטת רשות הרישוי ליתן לשפר היתר בנייה על פי הבקשה המתוקנת, תוך ויתור על התנאים שנדרשו לגבי הבקשה המקורית, למרות שהבקשה החדשה היא בבחינת "אותה גברת בשינוי אדרת".

           עוד נקבע, כי המדובר בבנייה של בית חדש על ידי שפר, תחת הבית הישן של אלטמן, ואין מדובר ב"שיפוץ". משכך, חלה הוראת תקנה 2א(4) לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970 (להלן: התקנות), המחייבת חתימתם של כל בעלי הדירות בבית המשותף על הבקשה להיתר בנייה. מאחר שיפה לא חתמו על בקשת שפר להיתר בניה (הן המקורית והן המתוקנת) ולטענתם, שפר לא ביקשו את הסכמתם "לבנייה עצמה בכלל ולחלונות בקיר הגובל לנכס שבבעלותנו בפרט", אזי חלה הוראת תקנה 2ב(1) הקובעת כי "לא יינתן ההיתר, אלא לאחר שהומצא העתק הבקשה לאלה שלא חתמו".

           עוד נקבע, כי היה על רשות הרישוי להתאים את היתר הבנייה להוראת סעיף 2.23 לתוספת השנייה לתקנות, האוסרת על בניית חלון בקיר משותף הגובל בדירה צמודה. היתר הבנייה שניתן לשפר, תוך ויתור על התנאי של ביטול הפתחים כפי שנדרש בשעתו לגבי הבקשה המקורית, מונעת מיניב ניצול מלא של פוטנציאל זכויות הבנייה בבית שרכשו מיפה. התחייבות שפר לשפות את הוועדה המקומית ו/או את העירייה במקרה של תביעה מלמדת על כך שהבעייתיות בעניין הייתה ידועה לשפר ולרשות הרישוי, ואינה באה במקום חובת הרשות להפעיל שיקול דעתה התכנוני באופן סביר ומידתי.

6.        בשורה התחתונה נקבע אפוא כי היתר הבנייה ניתן על ידי רשות הרישוי בניגוד לדין, ודינו להתבטל.

           בעקבות פסק הדין, דרשה העירייה משפר להגיש בקשה מתוקנת להיתר בנייה, תוך אטימת החלונות כאמור בפסק הדין. שפר הגישו ערעור על פסק הדין, ובד בבד עתרו בבקשה דנן, לעיכוב ביצוע פסק הדין.

טענות הצדדים

7.        שפר טענו כי סיכויי הערעור טובים מהטעמים שפורטו בהודעת הערעור. מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובתם, באשר אטימת החלונות תאפיל את הקומה השנייה בביתם ותמנע אוורור ושימוש סביר בביתם. מנגד, ליניב לא ייגרם כל נזק מעיכוב ביטול ההיתר, באשר על פי היתר הבנייה שנתבקש על ידי יניב, הם לא מבקשים להוסיף בנייה לגובה באופן שעלול להיגרם להם נזק כלשהו מהחלונות נשוא הסכסוך. עוד נטען כי הבנייה שנעשתה על ידי שפר אך מיטיבה את מצבם של יניב, באשר החלונות בקיר המזרחי המשותף, בעת שרכשו את הבית מאלטמן, היו חלונות גדולים ורחבים יותר מאשר החלונות שנתבקשו ואושרו בהיתר הבניה.

8.        יניב טענו כי שפר מבקשים להותיר על כנו מעשה בלתי חוקי של בניית חלונות בקיר משותף בניגוד לדין, לפסיקה ולהחלטות מוסדות התכנון המוסמכים. מאזן הנוחות נוטה לטובתם בשל הפגיעה בפרטיותם וביכולתם לנצל באופן מיטבי את זכויותיהם בנכס אם החלונות יישארו על כנם. בבית שפר פתחים נוספים רבים, ואין להם הכרח בחלונות נשוא הסכסוך. סיכויי הערעור קלושים, באשר פסק הדין תואם את הוראות הדין והפסיקה ואינו "תקדימי" כפי שמנסים שפר להציגו.

9.        הוועדה המקומית הודיעה כי אינה מתנגדת לבקשה לעיכוב ביצוע. הועדה ציינה כי התוצאה האופרטיבית של פסק הדין היא שעל שפר להרוס את הבנייה או להגיש בקשה מתוקנת להיתר בנייה בהסכמת יניב או לחלופין לאטום את הפתחים נשוא ענייננו. תוצאה זו בעייתית אם הערעור יתקבל ויהא צורך להשיב את המצב לקדמותו. זאת, מאחר שהתאמת בית שפר להוראות פסק הדין תדרוש משפר להזיז  את הקומה השנייה בשלושה מטרים או לאטום את כל החלונות הפונים לבית יניב. מנגד, יניב לא הגישו בקשה להיתר המחייבת היצמדות לחלק הקיר בו הותקנו החלונות בבית שפר, או המצריכה ניצול של זכויות בנייה לגובה, שלא ניתן יהא לממשן כל עוד לא ייאטמו החלונות. עוד הוסיפה הוועדה המקומית כי יניב ביצעו תוספות בנייה משמעותיות ללא היתר כדין, חרף התראותיה, ומתנהלים הליכים כנגדם.